En ocasiones, además de cabrear a juristas con mis opiniones o meterme en temas difusos, me gusta divulgar cosas que afectan a muchas personas sobre temas de actualidad. Así que aquí va: la más completa explicación para profanos sobre el lío con el IRPH que he visto. Y no porque yo sea la hostia sino porque la divulgación jurídica de nuestro país, entendiendo divulgación "hacer entender el derecho a la gente que no se dedica a ello", es casi nula.
El próximo 21 de octubre, a seis días de cuando escribo esto, el Supremo se pronunciará sobre el famoso índice de referencia "IRPH". La idea de este artículo viene de lejos, pero me decido a escribirlo hoy ante la avalancha de información incorrecta o parcial que ha llegado a mis redes sociales.
(Mi apuesta personal es que va a darle una hostia a los consumidores con IRPH Cajas diciendo que era válido y, en el mejor de los casos, aplicará lo previsto en la ley 14/2013 y les pasará a IRPH Entidades sin devolverles un duro, pero pronto lo sabremos)
Tampoco quiero ser duro con los periodistas, porque ni los abogados tenemos las cosas claras. Diría que son minoría rampante los escritos que llegan a los servicios jurídicos de los bancos que sí que saben de lo que hablan. Como pasó en su día con las cláusulas suelo, este es un nuevo filón al que muchos colegas se han apuntado aunque no sean especialistas, y os prometo que se ven cosas realmente sangrantes que hacen a uno avergonzarse de su profesión. Así que, como consejo gratis, si es vuestro caso: contratad a abogados especialistas en temas de consumo bancario, y preferiblemente no de esas cárnicas del derecho que no mencionaré aquí.
Así que voy al hilo: un artículo donde explicaré la situación jurídica del famoso índice IRPH, de dónde nace el guirigay y qué criterios se han seguido hasta ahora.
A) Conceptos previos que hay que tener claros
Sobre qué es el índice IRPH se ha escrito, al menos, bastante bien de qué va; además, explicarlo me ocuparía demasiado y sería demasiado extenso y técnico. Basta con saber que es un índice susceptible de manipulación por las propias entidades. Tenemos que tener en cuenta, no obstante, dos cosas: la primera, es que no hay un "índice IRPH" sino dos: un IRPH Cajas, ya extinto y sobre el que se pronunció el TJUE, y el IRPH Entidades, el cual, de momento, no tiene pronunciamiento. Esto ha llevado a los bancos a que rechacen las reclamaciones por la segunda, entendiendo, siendo muy literales, que no hay pronunciamiento sobre él (aunque en lo sustancial sea idéntico al IRPH Cajas).
Pero lo que sí que debemos saber es que la mayor parte de "expertos" habla de "control de abusividad" o "control de transparencia" como si fuesen conceptos idénticos. Y nada más lejos de la realidad.
Nota: Perdón a aquellos realmente expertos a los que esta simplificación les ofenda; intento ser lo más llano posible en mis artículos. Perdón sobre todo si eres un juez. ¿Amigos?
El control de abusividad dice que si una cláusula no ha sido negociada individualmente (por mucho que se haya negociado el contrato en general, u otras cláusulas) y que dicha cláusula causa un desequilibrio importante entre ambas partes, es abusiva aunque fuese puesta de buena fe.
El control de transparencia es más difuso y formal, pero básicamente requiere que dicha cláusula sea comprensible, clara, concreto y que refleje de manera clara las contraprestaciones y distintos aspectos relevantes. Este control de transparencia, sobre todo en temas bancarios, debe ser doble: formal y material.
Así pues, tenemos que una cláusula puede ser abusiva y ser transparente: "Si la parte compradora no paga 40,12 euros cualquier día bisiesto, será sodomizada a placer durante un año". Aquí está cristalino y transparente cómo te van a dejar el culo si no pagas, pero evidentemente hay un desequilibrio muy grande entre una prestación y otra.
Y viceversa: puede ser no abusiva y al mismo tiempo no transparente: por ejemplo, si pongo en letra pequeñita que "por la presente el ser enteléquico del que se compone una de las partes del gloriosus contractus quia obligat partes quiere mucho a la otra parte y hará cosas bonitas por él", es algo guay lo que dice y no es abusivo, pero no es nada transparente ni por lenguaje (recargado y latinajeado) ni por formato (letra pequeña) ni por concreción ("cosas bonitas", así en general).
Si tienes clara esta diferencia, felicidades: ya sabes más que la mayoría de periodistas de este país. Vas a triunfar en la cena de estas navidades, aunque si tienes suerte no podrá venir tu cuñado por superar el número máximo permitido de comensales.
La segunda cosa que tienes que tener clara es que, dentro de los dos tipos de normas europeas (el Reglamento y la Directiva), la primera es aplicable sin necesidad de transponerla o "convertirla" en derecho interno. La Directiva, en cambio, requiere del proceso de transposición. Pero esto es el derecho, así que no todo es tan fácil: el TJUE, en el famoso caso Ratti, dice que una Directiva producirá efecto directo a los ciudadanos de un país aunque dicho país no haya traspuesto esa directiva, razonando que en primer lugar, los ciudadanos no deben perder derechos con otros europeos por la desidia de su gobierno, y en segundo lugar que si sólo fuesen efectivas tras trasponerlas, al final perdería toda su fuerza imperativa.
B) El caso IRPH: preguntas y respuestas
En diciembre de 2018, el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona acepta unas cuestiones prejudiciales para clarificar el derecho europeo que deriva de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas. Esta Directiva, importante, no está transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico.
El 38 de Barcelona pregunta una serie de cuestiones cuestiones al TJUE porque ve contradicciones o vacíos entre la sentencia anterior del Supremo, la 669/17, y dicha Directiva.
Para que lo comprendáis, os lo dividiré en apartado distintos: qué dijo el Supremo en esa sentencia, qué pregunta el juzgado de Barcelona en base a ello, y qué responde el TJUE. No sigue exactamente la misma estructura original (tres preguntas con subapartados) pero yo os las pongo separadas o juntas cuando considere que así se ve más claro.
1º: Control de transparencia del índice.
¿Qué dijo el Supremo?: Nuestro Alto Tribunal vino a decir que el IRPH no puede ser objeto de control de transparencia, porque la directiva 93/13 en su artículo 1.2 dice:
"Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva"
Es decir: el Supremo dice que la propia ley que regula la transparencia excluye al IRPH, porque el IRPH es un índice oficial que emana de disposición legal.
¿Qué preguntó el juzgado de Barcelona?: Que vale que el índice está establecido reglamentariamente, pero lo que no está establecido reglamentariamente es que se incorpore al contrato, que es lo que se discute (importante esta diferencia). Así que, como ponerlo en el contrato es algo voluntario, ¿debe controlarse su transparencia o queda excluido por el 1.2?
¿Qué respondió el TJUE?: Que el 1.2 debe interpretarse de forma restrictiva y que efectivamente, al ponerse de forma voluntaria dicho índice por un agente comercial privado, debe controlarse su transparencia.
2ª Pregunta: incorporación y abusividad del índice
¿Qué dijo el Supremo?: Que el artículo 4.2 de la Directiva sí ha sido traspuesto de forma tangencial, regulado en nuestras propias normas nacionales. El artículo dice:
"La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible "
Así que no puede controlarse la abusividad de las cláusulas que determinan el objeto principal del contrato, por ejemplo, el tipo de interés, que deriva, por ejemplo, del índice IRPH.
¿Qué preguntó el juzgado de Barcelona?: Que técnicamente el 4.2 no ha sido traspuesto a nuestro ordenamiento, así que qué pasa, ¿se puede controlar la abusividad o no?
¿Qué respondió el TJUE? Que en esos rollos no se mete.
3ª Pregunta: Control de inclusión y método de cálculo del IRPH
¿Qué dijo el Supremo? Que el IRPH supera el control de inclusión, porque gramaticalmente es comprensible y el consumidor se entera que el índice se calcula con referencia a un tipo que fija el BdE. Que no cabe considerar que un consumidor medio no supiese el método de cálculo del IRPH, y que el control de transparencia no obliga a la entidad a explicar, por ejemplo, cómo se configura el índice o cómo había o podía evolucionar.
¿Qué pregunta el juzgado de Barcelona?: Que si es necesario informar en profundidad cómo se calcula el índice, dado que se trata de una media simple no ponderada y que los datos que las entidades financieras aportan para su cálculo no son públicos, en comparación con índices como, por ejemplo, el euríbor. Que si es necesario que, en la información precontractual, se ofrezca al cliente un gráfico de la evolución en comparación con el euríbor. Y, en fin, que si la falta de todo esto no supondría la falta radical de comprensión del consumidor medio.
¿Qué responde el TJUE? Que no es exactamente como dice el Supremo, pero tampoco lo declara abusivo o poco transparente (IMPORTANTE). Dice, simplemente, que esa valoración corresponde al juez de cada país.
4ª Pregunta: Efectos de la nulidad de la cláusula (en este caso el Supremo se había pronunciado al respecto pero por las de vencimiento anticipado, en otra Sentencia)
¿Qué pregunta el juzgado de Barcelona?: Que si la cláusula del IRPH se declara nula, con qué se ha de sustituir: si con el euríbor, con algún otro índice, o se deja sin ninguno.
¿Qué responde el TJUE?: Que si el juez nacional considera que no es transparente y es abusiva, y que el contrato no puede subsistir sin esa cláusula, se puede integrar el contrato con una norma de derecho supletorio nacional. En nuestro caso, tenemos la ley 14/2013, que en su Disposición Adicional 15ª establece como sustitutivo, si no hay pactado en el contrato, el IRPH Entidades.
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Espero haber sido claro llegado a este punto. Si lo habéis comprendido sabéis que no, el TJUE no ha declarado abusivo el IRPH, ni nulo, ni lo ha eliminado (el IRPH Cajas ya no existía). Ha venido a decir, en muy concreto resumen, que no por el mero hecho de ser "oficial" queda fuera del control de la Directiva, y que habrá de verse caso por caso.
C) Los Seis Caminos de los tribunales españoles
Desde la sentencia del TJUE, se han aplicado, en territorio nacional, seis doctrinas o teorías diferentes. Tened mucho cuidado con los titulares "un juez de Matalascañas declara nulo el IRPH, al igual que una jueza de Despeñaperros", porque pueden ser sentencias bastante distintas, como vais a ver. Al lío, y ordenadas de más a menos desfavorable para el cliente bancario:
1ª Vía: El IRPH supera el control de transparencia sin posibilidad de controlar la abusividad: la doctrina mayoritaria y dominante en las Audiencias Provinciales.
2ª Vía: No supera el control de transparencia, pero sí supera el control de abusividad (en Madrid, Mallorca y Alicante)
3ª Vía: IRPH Cajas nulo, se sustituye por IRPH Entidades: se aplicó en Valencia y Tarragona.
4ª Vía: IRPH Cajas nulo, se sustituye por euríbor (porque estaba pactado en el contrato): Álava.
5ª Vía: IRPH Cajas nulo, se sustituye por euríbor (sin estar pactado): Barcelona, Málaga, Guadalajara y Toledo.
6ª Vía: IRPH Cajas nulo, se deja el préstamo sin tipo de referencia: Toledo.
Daos cuenta de la diferencia entre que un juez declare nulo el IRPH Cajas y lo sustituya por el Entidades (que está ahora frisando el 2%), que el que lo sustituya por euríbor o lo deje sin tipo. Hay un mundo de diferencia. Hay incluso un mundo entre dos sentencias que lo sustituyan por el euríbor, si uno está pactado y otro no. Pero para el periodista despistado el titular es el mismo: IRPH nulo, viva la Pepa.
No os dejéis engañar por los titulares. Muchas veces ni ellos mismos saben qué quieren decir. En temas jurídicos no puedes quedarte con el titular. Bucea, investiga y, si es necesario, pregunta.
Si tenéis IRPH, tened cuidado de a quién se lo encargáis. Revisad que sea un IRPH Cajas realmente. No os dejéis vuestro dinero en engañabobos y tened claro qué reclamáis y por qué lo hacéis.
Espero que os haya sido útil.
Comentarios
Deberías escribir un libro aunando todos estos artículos que pones aquí.
Derecho para profanos o algo así, te forrarias.
Se aprende un montón contigo, y de forma amena.
#8 "Derecho para fulanos" tendría más punch.
Si, es cierto que te pones a leer todos sus artículos y con poco más da para libro. Para cena de Navidad con tu cuñado da de sobra.
#8 coincido. El aforismo de "El desconocimiento de la Ley no exime de su cumplimiento" empezó a ser una cláusula abusiva cuando el prolífico universo legislativo trasciende el Derecho natural y consuetudinario para convertirse en un castillo de intereses espurios inatisbable desde su base.
#15 ¿mande?
#15 Es que ahi radica el secreto, mas y mas leyes que para joder a quien no pueda pagar buenos asesores, abogados y contables. Se cambia el medio ambiente para que los mas fuertes tengan mayores ventajas evolutivas
#15 Pues oye, tienes tu parte de razón y es un buen punto el que comentas. Esto ya lo comentaban algunos ilustrados y afrancesados, afirmando que ese aforismo, con una población mayoritariamente analfabeta, era una aberración.
Lo primero que se debería hacer en una "explicación" es decir que es el IRPH, al menos al inicio de la exposición, luego si ya quieres usar el acrónimo perfecto.
IRPH : Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios
#14 me parece gracioso quejarse de la nula divulgación en materia de derecho y realizar un artículo entero de divulgación sin explicar qué significan las siglas sobre la que estás hablando.
P.D.: IRPH es una sigla, un acrónimo sería unas siglas que forman una palabra, por ejemplo RENFE.
#17 Tal vez es un argumento a mi favor: si hubiese divulgación no tendría que explicarlo.
pd: Tomo nota de la crítica. En ocasiones tengo que partir de cierta base para no poner aquí un tocho padre. Me pareció más útil explicar por qué era reclamable y qué juzgados decían qué.
CC #14
#21 claro, lo de cierta base sería razonable si esto fuera derechoparajursitas.com pero siendo menéame, pues un mínimo necesitamos. Yo no tenía ni idea de las siglas, y eso que tengo hipoteca.
#14 Dios, no puedo estar mas de acuerdo contigo... eh tenido que salir a buscar de que coño hablaba.
Como siempre, buen artículo. Magnífica referencia a las cárnicas, no veas la de gente que se ha quedado con cara de gilipollas por las sentencias de cláusulas suelo llevadas por los despachos que se anuncian a lo bestia por ahí. De hecho, el más grande de todos perdió a sus abogados expertos (no les pagaron lo bastante bien con lo de las preferentes y se buscaron la vida por su cuenta) y se quedaron con los becarios para las cláusulas suelo y las IRPH. De ahi su querella por prevaricación contra los magistrados de la Audiencia de Madrid que les desestimaba las demandas, están muy pillados
#5 No te preocupes. Empecé y sigo siendo penalista de corazón, pero afortunadamente vivo en un sitio pacífico y los crímenes no bastan para dar de comer a una familia que crece, jaja
#6 Hacía 3 años que no me logeaba en Meneame. De hecho he tenido que hacerlo con una cuenta secundaria ya que ni recuerdo el mail de mi cta principal. No consigo recordar como mandarte un mensaje privado, ¿puedes enviarme uno tu y te contesto mi comunidad? Yya no te molestaré más que empiezo a sonar a pesado
#0 , ¿Qué me recomendarías para mi caso? Hipoteca de hace 20 y tantos años con IRPH. Cuando ya la tenía casi toda pagada decidí abrir un negocio, necesitaba una cantidad importante para empezar, y en el banco me recomendaron utilizar dicha hipoteca (es un crédito abierto) y así lo hice. Craso error por mi parte porque estuve pagando en el 2009 sobre un 4,5%, después bajó al 4% y cuando me cabree (2015) me cambiaron a hipoteca fija a un 3,2% pero a cambio de que contratara otro producto (seguro). Lo sé, me jodieron bien, pero tenía otras cosas en la cabeza y los gastos de irme a otro banco no parecían compensar.
Ahora llevo unos meses hablando con una de las cárnicas que, 'gratis', se pelean por tu IRPH. Me comentan que el problema de mi caso es haber vuelto a utilizar capital para un negocio. Según ellos tienen una tasa de éxito del 95% en las reclamaciones judiciales de IRPH hipotecarios para primera vivienda, pero que en casos en que la hipoteca se utilizó para otros menesteres la tasa de éxito es menor. Amablemente la chica me comenta que quizás mejor esperar en mi caso a que haya mas certeza, ya que si pierdo debería pagar las costas al banco.
En mi caso no es solo el haber tenido un IRPH, es el tema de que, llegado el momento, desde mi entidad se me aconsejó antes el producto caro (seguir utilizando mi hipoteca) que un nuevo producto al interés del momento. Típica estafa del asesor/comercial del banco. En ese entonces yo venia de un mundo muy técnico y no conocía nada del sector bancario y de los negocios.
¿Que opinas de mi caso?
¿Como encuentro un bufete interesante y profesional, que no sea una cárnica?
Entiendo que no es tu campo, pero entre mis amistades no hay abogados y no tengo a quien pedir opinión sobre el tema. Gracias por el atriculo, he aprendido detalles interesantes! Y de momento a esperar al supremo.
#3 Bueno, ya llevo un año colaborando con un banco, y empecé mi andadura llevando temas bancarios, y vengo de familia de empleados de banca, así que es más mi campo de lo que crees.
¿Crédito abierto que luego se convierte en fijo? CaixaBank, ¿verdad?
Si me dices dónde vives es posible que pueda recomendarte a alguien.
Asegúrate de que tu IRPH esté referenciado "al conjunto de cajas de ahorros" y no "de entidades de crédito". Suele estar en la cláusula tercera-cuarta de las escrituras hipotecarias, aunque si se te pasó a tipo fijo casi seguro que es cajas.
Lo primero, pedir cuadro de amortización al SAC. Están obligados por ley a dártela. Pídelo completo, con especial desglose de tipo de interés, comisiones y conceptos, especialmente redondeo, tanto al alza como al cuarto de punto. Fíjate que no se hubiese aplicado a partir de 2007.
#4 Oh, no se porque me había parecido leer que comentabas que no era tu campo, pero escribias el artículo para divulgar el tema. Leí mal. Me alegra saber que estás en el tema!
Te añado a amistades para responderte por privado. Gracias! Y de nuevo, genial artículo.
#0 demuestras conocimiento del tema, muchas veces da vergüenza ajena leer comentarios en mnm sobre temas bancarios porque hay más bilis que otra cosa.
Coda: Si tenéis como índice el VPO, estáis muy pero que muy jodidos.
Cómo es posible vivir en una sociedad justa si tenemos leyes que no somos capaces de entender? Y parece que deliberadamente.
#12 Es que el plan no ha sido nunca vivir en una sociedad justa, es justa para quien puede pagarse un traductor/abogado, que es el plan.
#0 Yo tengo indice ceca (extinto), pero en escritura indica que en caso de no existir pasa al siguiente tipo de interes de referencia en el mercado español. Han cogido IRPH por defecto. ¿Debería denunciar para que me apliquen Euribor?
#10 Podrías, sí. Lee bien la cláusula y el escrito, porque tal y como me la dices parece ser un míbor (igualado a euríbor)
Hola
PasaPollo , yo tengo irph entidades. siempre pensé que la resolución europea se refería a mi indice, no a cajas, y que cajas se anulo es su dia.