Respuesta del autor a todos los comentarios en su blog: www (punto)alderecho(punto)com.
La transcribo aquí:
Estimados amigos:
Estoy abrumado por la repercusión que ha tenido este post. En el momento de escribir estas líneas hay 121 comentarios en el blog, 82 en menéame y unos cuantos más en los blogs que han tenido la deferencia de enlazar aquí.
Evidentemente, tengo que incumplir la norma que trataba de seguir hasta ahora consistente en contestar uno por uno todos los comentarios. Sin embargo, me gustaría dar una respuesta genérica a los planteamientos más repetidos. Si me dejo alguno, pídanseme cuentas al respecto. Destacaría los siguientes bloques: 1.- Los que sencillamente celebran el resultado del experimento. 2.- Los que niegan la validez del resultado, ya que ha sido condición sine qua non el que la víctima fuera abogado y conociera los procedimientos adecuados. 3.- Los que subrayan el coste económico y de tiempo que para cualquiera habría tenido zambullirse en una aventura semejante, preguntando algunos de ellos cuánto le habría costado esto a un cliente particular. 4.-Los que critican la dedicación de recursos públicos (judiciales y policiales) para un tema banal. 5.- Los que cuestionan la obligación por parte de las operadoras de facilitar determinada información.
Así planteado, procedo a ofrecer mi punto de vista:
1.- A los que sencillamente celebran el resultado del experimento:
Muchas gracias. Creo que lo menos importante es el hecho de haber recuperado el terminal, sino comprobar que los cauces legales funcionan.
2.- A los que niegan la validez del resultado, ya que ha sido condición sine qua non el que la víctima fuera abogado y conociera los procedimientos adecuados:
Lamento disentir. Que el sistema funcione no implica que cualquiera pueda hacerlo por sí mismo. Si un cirujano quiere comprobar si un procedimiento quirúrgico (planteado de manera teórica) es apto para curar una enfermedad, se vale de sus conocimientos y sus herramientas para ponerlo en práctica. Si finalmente al aplicar la teoría consigue curar al enfermo, puede afirmar que el sistema funciona. Con el mismo razonamiento, cualquiera le podría replicar que ha funcionado porque él es médico cirujano. Obviamente, en las materias complejas (y la ciencia jurídica lo es) hace falta una formación adecuada y un conocimiento de las herramientas. Ocurre en el derecho, pero también, como en el ejemplo, en la medicina, en la informática, en la matemáticas, etc. Resolver un problema aplicando los procedimientos propuestos en la teoría es la prueba del nueve de que el sistema funciona. Exigir para la demostración de la tesis que la solución venga en forma de conjuro solo nos llevará a la frustración ante cualquier expectativa mínimamente ambiciosa.
3.- A los que subrayan el coste económico y de tiempo que para cualquiera habría tenido zambullirse en una aventura semejante, preguntando algunos de ellos cuánto le habría costado esto a un cliente particular:
En la misma línea del razonamiento anterior, lo que tendrán que hacer será recurrir a un abogado. Si por sus condiciones particulares les corresponde el beneficio de la justicia gratuita, les saldrá gratis. Si no es así, habrán de pactar los honorarios con el abogado que elijan, ya que se trata de una profesión liberal. Incluso podrán llegar al cuerdo (ahora ya caben los pactos de cuota litis) de hacer depender el precio del resultado.
Por otro lado, el que es declarado responsable de un ilícito penal, es también responsable civil, por lo que en condiciones normales la indemnización que obtendrá del culpable superará con creces el coste de seguir el procedimiento. Por cierto, en mi caso, como alguno de los comentarios suponía, el coste de tiempo no ha sido, ni muchísimo menos, de ocho meses. En ese tiempo he preparado ocho o nueve escritos y he realizado unas cuantas llamadas de teléfono. Si uniera todas las acciones, probablemente no llegaría a ocupar más de dos tardes.
En definitiva, el coste de oportunidad es un argumento a tener en cuenta en todas las decisiones de la vida, y no solo en la de seguir o no un proceso judicial; y en todo caso, no cabe dar por hecho (ni mucho menos) que un procedimiento así sea antieconómico para un lego en derecho.
4.- A los que critican la dedicación de recursos públicos (judiciales y policiales) para un tema banal:
Este es el argumento con el que discrepo de manera más rotunda. En primer lugar (no en importancia, sino por orden lógico), porque niego la mayor: La principal dedicación en tiempo del Grupo de Telecomunicaciones dentro de la BIT es averiguar quién puso en un foro de internet “pepita es una fresca” o “en esta empresa son todos unos estafadores”, y la principal dedicación, también en tiempo, de los Juzgados de Instrucción son las faltas (“alguien me ha rayado el coche”, “el de la tienda de informática me puso una placa usada y me la cobró como si fuera nueva”…). Además, a un juez le lleva el mismo tiempo redactar un escrito acordando un oficio que rechazándolo, por lo que la denuncia del robo de un móvil para conseguir una copia de la SIM gratis conlleva más o menos la misma ocupación que la destinada a su efectiva recuperación.
Dicho todo lo anterior, si no fuera así y la realización de mi derecho conllevase una carga de trabajo mayor, me parecería inaceptable renunciar a ella por esos argumentos de ponderación, pues de ese modo, es decir, renunciando a la aplicación de las previsiones coercitivas en los ilícitos de menor entidad, jamás pasaríamos de ser una jungla social, y nos daría igual que estas situaciones fueran legales o no ¿de qué me sirve que la ley diga que lo que llevo en el bolsillo es mío si luego no lo puedo exigir, aunque ponga todo mi empeño en ello? ¿De qué me sirve que la ley prevea que debo ser tratado con respeto por un funcionario si luego no tengo a quién reclamar en caso de que me trate a patadas? Si queremos una sociedad en la que la aplicación del principio de tutela judicial efectiva dependa de la magnitud del objeto, establezcamos tal requisito y disfrutemos de nuestra indefensión en el día a día.
5.- A los que cuestionan la obligación por parte de las operadoras de facilitar determinada información:
Fantástica y muy aguda observación. He de confesar que si algo lamento de este procedimiento es el no haber tenido ocasión de emplear la munición que tenía prevista de haber surgido alguna eventualidad respecto a esta cuestión. Particularmente, estoy absolutamente convencido (y así lo he expuesto en varios artículos) de que una interpretación literal de los preceptos que asocian la disponibilidad de la información de tráfico de las ISPs a la persecución de delitos graves sería contraria a varias previsiones constitucionales (tutela judicial efectiva, jerarquía normativa -por oposición a lo previsto en la LOPJ-, etc.). Así que, resumidamente, si hubiera surgido este problema, habría defendido en primer lugar la existencia de la obligación de las operadoras a facilitar la información en aplicación de una interpretación adecuada de la Ley, subsidiariamente, habría cuestionado la validez de la norma, y, de nuevo subsidiariamente, me habría valido de una estrategia distinta: la protección que muy acertadamente señalaba Andy en el primer comentario del blog afecta -en su caso- a un listado cerrado de datos, mientras que otros, que pueden permitir la ulterior identificación del usuario, no están incluidos en el númerus clausus. No me extenderé en como hubiera planteado el sudoku, pero pienso, con toda franqueza, que el resultado hubiera sido el mismo (aunque el post habría sido bastante más largo). Por último, una observación: muchas veces, a la hora de plantear estrategias, los abogados caemos en la tentación de ponernos en la posición del juez, y considero que eso es un error. Si el planteamiento que más conviene a los intereses particulares cuya dirección letrada tenemos encomendada (y a los que nos debemos) ofrece alguna duda de hecho o de derecho, será el juez (por su espontáneo criterio o a instancia de la parte contraria) quien le ponga freno, pero no haremos ningún favor a nuestro valor como defensores anteponiendo nuestro pulquérrimo criterio como juristas a la conveniencia de la medida respecto al fin que perseguimos, estableciendo así de antemano un freno que no nos ha impuesto nadie.
Muchas gracias a todos por vuestro enorme interés, en particular a cuantos os habéis tomado la molestia de participar en los comentarios y a los numerosos bloggers que habéis remitido a esta humilde bitácora.
Saludos,
Ricardo.
Portada
mis comunidades
otras secciones
Respuesta del autor a todos los comentarios en su blog: www (punto)alderecho(punto)com.
La transcribo aquí:
Estimados amigos:
Estoy abrumado por la repercusión que ha tenido este post. En el momento de escribir estas líneas hay 121 comentarios en el blog, 82 en menéame y unos cuantos más en los blogs que han tenido la deferencia de enlazar aquí.
Evidentemente, tengo que incumplir la norma que trataba de seguir hasta ahora consistente en contestar uno por uno todos los comentarios. Sin embargo, me gustaría dar una respuesta genérica a los planteamientos más repetidos. Si me dejo alguno, pídanseme cuentas al respecto. Destacaría los siguientes bloques: 1.- Los que sencillamente celebran el resultado del experimento. 2.- Los que niegan la validez del resultado, ya que ha sido condición sine qua non el que la víctima fuera abogado y conociera los procedimientos adecuados. 3.- Los que subrayan el coste económico y de tiempo que para cualquiera habría tenido zambullirse en una aventura semejante, preguntando algunos de ellos cuánto le habría costado esto a un cliente particular. 4.-Los que critican la dedicación de recursos públicos (judiciales y policiales) para un tema banal. 5.- Los que cuestionan la obligación por parte de las operadoras de facilitar determinada información.
Así planteado, procedo a ofrecer mi punto de vista:
1.- A los que sencillamente celebran el resultado del experimento:
Muchas gracias. Creo que lo menos importante es el hecho de haber recuperado el terminal, sino comprobar que los cauces legales funcionan.
2.- A los que niegan la validez del resultado, ya que ha sido condición sine qua non el que la víctima fuera abogado y conociera los procedimientos adecuados:
Lamento disentir. Que el sistema funcione no implica que cualquiera pueda hacerlo por sí mismo. Si un cirujano quiere comprobar si un procedimiento quirúrgico (planteado de manera teórica) es apto para curar una enfermedad, se vale de sus conocimientos y sus herramientas para ponerlo en práctica. Si finalmente al aplicar la teoría consigue curar al enfermo, puede afirmar que el sistema funciona. Con el mismo razonamiento, cualquiera le podría replicar que ha funcionado porque él es médico cirujano. Obviamente, en las materias complejas (y la ciencia jurídica lo es) hace falta una formación adecuada y un conocimiento de las herramientas. Ocurre en el derecho, pero también, como en el ejemplo, en la medicina, en la informática, en la matemáticas, etc. Resolver un problema aplicando los procedimientos propuestos en la teoría es la prueba del nueve de que el sistema funciona. Exigir para la demostración de la tesis que la solución venga en forma de conjuro solo nos llevará a la frustración ante cualquier expectativa mínimamente ambiciosa.
3.- A los que subrayan el coste económico y de tiempo que para cualquiera habría tenido zambullirse en una aventura semejante, preguntando algunos de ellos cuánto le habría costado esto a un cliente particular:
En la misma línea del razonamiento anterior, lo que tendrán que hacer será recurrir a un abogado. Si por sus condiciones particulares les corresponde el beneficio de la justicia gratuita, les saldrá gratis. Si no es así, habrán de pactar los honorarios con el abogado que elijan, ya que se trata de una profesión liberal. Incluso podrán llegar al cuerdo (ahora ya caben los pactos de cuota litis) de hacer depender el precio del resultado.
Por otro lado, el que es declarado responsable de un ilícito penal, es también responsable civil, por lo que en condiciones normales la indemnización que obtendrá del culpable superará con creces el coste de seguir el procedimiento. Por cierto, en mi caso, como alguno de los comentarios suponía, el coste de tiempo no ha sido, ni muchísimo menos, de ocho meses. En ese tiempo he preparado ocho o nueve escritos y he realizado unas cuantas llamadas de teléfono. Si uniera todas las acciones, probablemente no llegaría a ocupar más de dos tardes.
En definitiva, el coste de oportunidad es un argumento a tener en cuenta en todas las decisiones de la vida, y no solo en la de seguir o no un proceso judicial; y en todo caso, no cabe dar por hecho (ni mucho menos) que un procedimiento así sea antieconómico para un lego en derecho.
4.- A los que critican la dedicación de recursos públicos (judiciales y policiales) para un tema banal:
Este es el argumento con el que discrepo de manera más rotunda. En primer lugar (no en importancia, sino por orden lógico), porque niego la mayor: La principal dedicación en tiempo del Grupo de Telecomunicaciones dentro de la BIT es averiguar quién puso en un foro de internet “pepita es una fresca” o “en esta empresa son todos unos estafadores”, y la principal dedicación, también en tiempo, de los Juzgados de Instrucción son las faltas (“alguien me ha rayado el coche”, “el de la tienda de informática me puso una placa usada y me la cobró como si fuera nueva”…). Además, a un juez le lleva el mismo tiempo redactar un escrito acordando un oficio que rechazándolo, por lo que la denuncia del robo de un móvil para conseguir una copia de la SIM gratis conlleva más o menos la misma ocupación que la destinada a su efectiva recuperación.
Dicho todo lo anterior, si no fuera así y la realización de mi derecho conllevase una carga de trabajo mayor, me parecería inaceptable renunciar a ella por esos argumentos de ponderación, pues de ese modo, es decir, renunciando a la aplicación de las previsiones coercitivas en los ilícitos de menor entidad, jamás pasaríamos de ser una jungla social, y nos daría igual que estas situaciones fueran legales o no ¿de qué me sirve que la ley diga que lo que llevo en el bolsillo es mío si luego no lo puedo exigir, aunque ponga todo mi empeño en ello? ¿De qué me sirve que la ley prevea que debo ser tratado con respeto por un funcionario si luego no tengo a quién reclamar en caso de que me trate a patadas? Si queremos una sociedad en la que la aplicación del principio de tutela judicial efectiva dependa de la magnitud del objeto, establezcamos tal requisito y disfrutemos de nuestra indefensión en el día a día.
5.- A los que cuestionan la obligación por parte de las operadoras de facilitar determinada información:
Fantástica y muy aguda observación. He de confesar que si algo lamento de este procedimiento es el no haber tenido ocasión de emplear la munición que tenía prevista de haber surgido alguna eventualidad respecto a esta cuestión. Particularmente, estoy absolutamente convencido (y así lo he expuesto en varios artículos) de que una interpretación literal de los preceptos que asocian la disponibilidad de la información de tráfico de las ISPs a la persecución de delitos graves sería contraria a varias previsiones constitucionales (tutela judicial efectiva, jerarquía normativa -por oposición a lo previsto en la LOPJ-, etc.). Así que, resumidamente, si hubiera surgido este problema, habría defendido en primer lugar la existencia de la obligación de las operadoras a facilitar la información en aplicación de una interpretación adecuada de la Ley, subsidiariamente, habría cuestionado la validez de la norma, y, de nuevo subsidiariamente, me habría valido de una estrategia distinta: la protección que muy acertadamente señalaba Andy en el primer comentario del blog afecta -en su caso- a un listado cerrado de datos, mientras que otros, que pueden permitir la ulterior identificación del usuario, no están incluidos en el númerus clausus. No me extenderé en como hubiera planteado el sudoku, pero pienso, con toda franqueza, que el resultado hubiera sido el mismo (aunque el post habría sido bastante más largo). Por último, una observación: muchas veces, a la hora de plantear estrategias, los abogados caemos en la tentación de ponernos en la posición del juez, y considero que eso es un error. Si el planteamiento que más conviene a los intereses particulares cuya dirección letrada tenemos encomendada (y a los que nos debemos) ofrece alguna duda de hecho o de derecho, será el juez (por su espontáneo criterio o a instancia de la parte contraria) quien le ponga freno, pero no haremos ningún favor a nuestro valor como defensores anteponiendo nuestro pulquérrimo criterio como juristas a la conveniencia de la medida respecto al fin que perseguimos, estableciendo así de antemano un freno que no nos ha impuesto nadie.
Muchas gracias a todos por vuestro enorme interés, en particular a cuantos os habéis tomado la molestia de participar en los comentarios y a los numerosos bloggers que habéis remitido a esta humilde bitácora.
Saludos,
Ricardo.