Introducción: dos filosofías contrapuestas
Uno de los debates más antiguos del derecho, o más bien, la contraposición de dos concepciones sobre la aplicación de la norma, es sobre la concreción de las leyes y la libertad de interpretación de los jueces. Básicamente y ciñéndonos al derecho occidental, estarían por una parte el sistema anglosajón y escandinavo (“common law”) y por otra el sistema de la Europa continental. En el primero los jueces tienen bastante más libertad interpretativa y el peso de la jurisprudencia y el antecedente es mayor, mientras que en los sistemas continentales, como el nuestro, se tiende a primar la normativa por encima de todo y los jueces gozan de menos capacidad para interpretar formas distintas de la norma.
Estos sistemas no son estancos, y el nuestro les ha influido a ellos y viceversa. En verdad ninguno de ambos es perfecto: en el common law el juez puede adaptarse mejor al caso concreto soslayando la rigidez de una norma tal vez un poco obsoleta o que no se adecúa bien al caso, pero la pega es que genera más inseguridad jurídica y que el juez, en cierto sentido, adquiere poderes de legislador “creando derecho”. En el sistema continental la seguridad jurídica es mayor, pero so pena de a veces pecar de demasiada rigidez y no llegar a resoluciones auténticamente justas.
Ya en nuestro sistema continental, sucede algo similar a estas viejas filosofías, y va de cómo escribir una norma. ¿Ampliamente para dar libertad al juzgador o vamos a por todas intentando prever cada posibilidad?
Porque es una cosa curiosa con cómo están redactadas las leyes. Hay normas que no tienen “pretensión de exhaustividad”. Quiere decir que dan una serie de parámetros y dejan, de forma deliberada, que el juez sea el que mejor encaje le busque. Otras normas van al detalle, intentando cubrir cualquier supuesto que pueda darse sobre lo que legislan para que sea un sota-caballo-rey jurídico.
Y obviamente, hay normas que combinan artículos muy amplios, con mucha capacidad de interpretación, con artículos mucho más estrictos y tasados (por ejemplo: comparemos el artículo 1.1 de la Constitución, donde habla de conceptos bastante difusos sobre “valores superiores”, con la precisión del artículo 149.1 en cuanto a las competencias exclusivas del Estado central). Y cómo está redactada una norma influye en su interpretación.
Si ves que intenta abarcarlo todo entiendes que has de ser rígido con su interpretación; si ves que es más generalista, tienes más cancha para darle vueltas. Es una especie de pacto tácito de lógica.
La Ley de Contratos del Sector Público
Y vamos al tema que nos ocupa. La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público es la trasposición en derecho interno de varias directivas europeas sobre contratación. Habida cuenta de las mamandurrias que nos traíamos en nuestro país (y seguramente en otros también) con las contrataciones, la UE puso encima de la mesa un COÑAZO de norma que, si tenéis la desgracia de estudiarla, veréis que parece que intenta cubrir hasta el milímetro todas las posibles situaciones que puedan darse.
Y eso tiene un peligro, si habéis estado atentos hasta ahora.
Veréis: antes, las empresas que optaban a un contrato público hacían una cosilla la mar de conveniente. El Estado saca un contrato de limpieza para ciertos edificios gubernamentales. Entonces tú te presentas como empresa A. Pero como tienes tener más posibilidades, haces una UTE (Unión Temporal de Empresas) con la empresa B y C (y si quieres, haces otra UTE con la empresa D y F). Y tachán: te saltas la prohibición de que cada interesado sólo puede presentar una proposición, porque técnicamente empresa A sólo ha presentado una, aunque luego formes parte de esas UTE.
Esto evidentemente vulneraba el principio de competencia y se saltaba el propósito original de la ley. Así que la nueva Ley 9/2017 viene a dejarlo clarito, y añade a la antigua prohibición lo siguiente:
“Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas “
Y hale, solucionado, ¿no?
Pues no.
Porque los empresaurios listos dijeron:
Bueno, está claro que esa “unión temporal” se refiere a una “Unión Temporal de Empresas”. Así que nosotros, la empresa A, no haremos una UTE con la empresa B y C. Pero sí haremos lo siguiente: nos presentaremos a la oferta diciendo que si nos la dan, subcontrataremos a B y C. Que B presente una oferta en la que diga que si se la dan, subcontratarán a A y C. Y que C presente una oferta en la que diga que si se la dan, subcontratarán a A y B. Y técnicamente no es una UTE.
Cierto. La Ley no prohíbe la subcontratación. Es necesaria en algunos casos. Pero también es cierto que en la práctica, estaban yendo contra la intención de la ley, porque en la práctica estaban optando de varias formas al mismo contrato.
Y esto fue impugnado y llegó a la Junta Consultiva de Contratación Pública… Y uno de los razonamientos de dicha Junta fue el siguiente: dado que la ley está redactada de forma tan completa y exhaustiva, entendemos que si no prohíbe expresamente hacer esta jogadinha es que en cierto sentido lo permite.
Y así fue. Es una maniobra empleada habitualmente por las empresas, que pueden acordar subcontratarse entre sí de forma que, aunque no ganes el contrato como licitador principal, algo vas a rascar como subcontratista del ganador; y si ganas tú, le dejas llevarse algo a tu competidor.
¿Pero esto no va contra el principio de libre competencia y contra lo que precisamente buscaba la ley?
Sí. Creo que es evidente. Por supuesto que efectuar estos pactos no es legal, pero seamos claros… Se hacen. Y si no hay pruebas, no tienes manera de sancionarlos. La Ley de Contratos del Sector Público es sin duda de las más coñazo que puede haber, quitando las tributarias; así que si he podido enseñar algo de ella me quedo contento.
Sirva como ejemplo de que, en ocasiones, querer abarcarlo todo para no dejar espacio a la interpretación permite lo contrario. Es prácticamente imposible prever todos los supuestos que se pueden dar a futuro y las creativas soluciones a las que cientos y miles de abogados y asesores de élite pueden llegar. ¿Significa esto que debemos redactar siempre las normas de forma vaga y amplia? No, en absoluto. Esta norma tiene cosas buenas en las que se agradece su atención al detalle. Como decía al principio, es un problema sin solución sencilla.
Es una reflexión que me ha dado estudiando esta maldita norma (en la que no soy experto) y que he consultado con compañeros que sí lo son. No es tanto una crítica a la norma sino una reflexión sobre lo complicado que puede llegar a ser y una de las razones de por qué los tribunales son necesarios.
pd: Parto de la base que tanto la redacción de la norma como la resolución sobre la misma son de buena fe, para explicar el concepto de concreción legal. Por supuesto siendo cínicos podemos pensar que hubo, guiño guiño, algún incentivo para que la Junta considerase esta interpretación, o que deliberadamente no se prohibió esta jugada sabiendo que se podía hacer... Pero eso no viene al caso para explicar cómo la concreción es un arma de doble filo.
Comentarios
En mi mundo, las reglas de juego se hacen laxas (interpretables) para permitir la pillería, el resquicio legal y la trampa. En mi mundo subcontratar a otra empresa siempre, en todos los casos, sin excepción debería estar prohibido... y el "llave en mano" de la contratación pública (siguiendo tu ejemplo) debería estar muy perseguido.
Me explico. Se quiere contratar una empresa que genere equis objetos... esa empresa puede hacerlos pero no transportarlos, por lo que subcontrata a otra y vende el paquete entero. Creación del objeto y su entrega vía transporte subcontratado. No. Para nada. La empresa pública equis debe contratar por un lado a la creadora del objeto equis y por otro lado a la de transporte. Así hasta el último eslabón de la cadena. Sin concepto "llave en mano" y por tanto subcontratas. ¿Que no es posible? Pues sí, sí que lo es... pero se permiten leyes relajaditas para que la empresa A subcontrate a la B a bajo coste y la Administración pueda mirar para otro lado.
#18 Vale, me ha entrado la curiosidad y lo he localizado (he buscado un artículo que sabía que él había escrito y he hecho click en los números que representan el usuario borrado, todos sus artículos y estaba en la página sexta o séptima)
Dos detalles sobre la Constitución que la definen en un momento político especialmente sensible
Precisamente hace hincapié (ya no lo recordaba) en lo que te acabo de decir del "núcleo duro" y lo importante de dónde están los artículos.
#20 Paso a devorarlo inmediatamente. Gracias. Cuando acabe te cuento.
#20 Espectacular. Sobre todo viendo de un experto en la materia. Un profesor de de derecho constitucional. Si queréis hacer un remember de más artículos de este autor, aquí los tenéis todos: @--434325-- Sigo con la idea de recopilar los mejores artículos de la historia de Menéame y publicarlos con la licencia con la que fueron publicados originalmente: Creative Commons.
#22 buena idea, ánimo con ello!!
#36 Gracias amigo.
parece que intenta cubrir hasta el milímetro todas las posibles situaciones que puedan darse.
Esto me recuerda a los manuales de procedimiento de misa, que llegan hasta extremos delirantes. Posiblemente porque cualquier circunstancia eucarística haya ocurrido, y problemente les haya ocurrido a jesuitas en Hispanoamérica. El manual comprende cosas desde lo más trivial como qué hacer en caso de que un insecto caiga en el vino consagrado, hasta casos más serios como cuál ha de ser el proceder en caso de que un grupo armado tome rehenes en plena celebración eucarística.
#4 Ostras... ¿Y pasó alguna vez eso último?
#6 En más de una ocasión. Aquí un caso de 2016 en Francia.
https://www.reuters.com/article/francia-rehenes-sacerdote-idLTAKCN10615M
#13 El derecho eclesiástico es tan tan maravilloso y a la vez tan amplio...
—Tengo un gato.
—¿Cómo se llama?
—Eso no te lo puedo decir por la Ley de Protección de Gatos.
#7 Técnicamente todo es inspirador, porque aquí y allá encontrarás principios generales cuasimorales. Pero se considera tradicionalmente el Título Preliminar y el Título I. Los primeros 55 artículos, vaya. Y dentro de ello, el núcleo más potente es la Sección Primera del Capítulo 2 de ese Título I, "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas".
#9 Tomo nota y pongo marcas en mi ejemplar de la carta magna. Gracias.
#9 lo de inspirador no es la parte dogmática? Preámbulo y título preliminar ? El título uno, el título uno son el de los derechos y demás
#11 En mi humilde opinión es todo papel mojado. Y eso que estamos en Europa, en mi opinión también, el mejor sitio donde te puede tocar vivir si eres del 99%. O sea si no eres multimillonario.
#12 Había un artículo maravilloso de Livingstone85 (que es profesor de derecho constitucional de la universidad) donde explicaba todas las trampas de la Constitución. Qué pena que no pueda buscarlo adecuadamente al borrarse el usuario. He intentado localizarlo pero nada.
#14 Sospecho que esa dificultad para encontrar el artículo no es casual. Voy a intentar conseguirlo porque si tú lo dices debe ser oro puro.
#16 Si lo localizas avísame!
#17 Hecho. Y si me da su permiso lo público en su nombre.
#17 Es una pena que pierdan esas joyas cuando se borra el usuario.
#14 pues yo no vi muchas trampas, excepto el título 2 que creo que es de la corona, el resto es medianamente coherente
#14 Parece que el usuario era --434325--
Pero no encuentro la referencia que comentas.
También es lógico que la Constitución sea más general ya que de ella se supone que emanan las demás. Y las demás van yendo cada vez más al detalle, no?
#2 ¡Sí! Además precisamente en la Constitución es más general en los principios generales y las partes inspiradoras del resto de normas y se vuelve más técnica cuando va al meollo de aprobación de normas, comportamiento de las Cortes, competencias, plazos... Es un buen ejemplo.
#5 Cual es la parte inspiradora de la Constitución? Me la voy a leer. Que artículos?
#7 diría que es el preámbulo o el título preliminar, lo más interesante es que es una constitución “incompleta” y que está orientada a ser muy general para poder adaptarse.
Luego las leyes y demás son otra cosa distinta, realmente no es que emanen de la Constitución, sino que tienen que cumplir la Constitución
#27 Lo tendré en cuenta. Gracias.
#5 Yo he venido a hablar de mi libro https://www.meneame.net/go?id=3208917 ¿La Constitución Española contempla la separación de poderes? Si crees que sí, te equivocas. Es mi artículo más votado hasta el momento. La Constitución es protagonista.
#8 Cierto, es una ausencia notable. Tiene también otras cosas curiosas. Las playas son constitucionalmente públicas. Las "zonas de montaña" reciben una mención especial. Hay cosas que harían explotar la cabeza a algún derechista porque habla de la subordinación de la economía al interés general o el acceso a los medios de producción (retórica marxista clásica). El trabajo no es sólo un derecho sino un deber. La trampa es dónde están situados esos artículos, porque por ejemplo la propiedad privada es un derecho constitucional pero no es un derecho fundamental.
#8 mmmm... me hubiera gustado poder comentar en ese artículo... Porque estaré equivocado, pero he leído el artículo y hay cosillas que me atrevería a contraargumentar...
Pero bueno, no quiero aquí presentar una disgregación sobre el asunto tan jugoso que #0 presenta en el texto...
#24 Pues seguro que hubiese sido un gran debate. 👍
#26 mira, por si te apetece echarle un ojo, hace poco comentaba sobre el asunto:
52-000e-premio-quien-simplemente-indique-constitucion-78-donde/c020#c-20
52.000€ de premio a quién simplemente indique en l...
twitter.comPero vamos, que para explicar mi posición de forma correcta, necesitaría mayor explicación que en la que los comentarios de esa noticia se dan...
#0 me ha sorprendido verte comentar la.lcsp
Entiendo que la has sufrido de rebote por un tema empresarial pero no puedo evitar comentar.
Lo que dices de la exhaustividad es cierto pero querría decir dos cosas:
La exhaustividad realmente se da en la adjudicación, pero la ley deja mucho que desear en lo relativo a la ejecución. Se nota que los expertos en contratación lo son en la adjudicación y no sufren las consecuencias. Para los departamentos de contratación y para la mayor parte de la doctrina la contratación termina el día que se adjudica. Esto es en la práctica terriblemente problemático y el ciudadano sufre que los esfuerzos de la administración se dediquen a la elección del adjudicatario y la ejecución este comparativamente olvidada.
La segunda es que la exhaustividad compromete en la práctica la elección de la mejor oferta. Es cierto que tanto formalismo reduce la corrupción ( de trucos para aprovecharlo para lo contrario mejor hablamos otro día) pero es muy difícil diseñar un procedimiento que cumpla.la.ley y el día que adjudicas te quedes con la sensación de que ha ganado la mejor opción.
Esta es mi experiencia tras 15 años fiscalizando contratos y sus ejecuciones. En los cinco primeros conté más de mil mesas, he tenido menos contratación después pero aún así creo que puedo dar una opinión.
#44 ¡Gracias por tu aporte! Es muy valiosa la información que puedes dar tú, desde dentro. No soy especialista en esta norma, pero me chirrió y lo consulté con gente experta como tú y me dieron la razón en esta lagunilla.
Lo cierto es que la LCSP es bastante liosa, muy interreferenciada. ¿Crees que está hecho a propósito o simplemente es que la materia lo exige?
#45 Si es por liarla parda, el mundo de las subvenciones.
De entrada, cada una requiere una norma jurídica, no un pliego como en contratación.
#48 yo si en las bases reguladoras no se vienen muy arriba, en cuanto a claridad, prefiero subvenciones. Al menos tienes una ley del 2003 con su reglamento y circo legislativo montado en contratación.
Otro tema es la gestión de las justificaciones, que puede ser engorroso por su propia naturaleza, pero creo que las cosas están más claras en subvenciones.
Siguiendo el tema del artículo, subvenciones es más abierto , pero eso en cierto modo lo hace menos engorroso.
#52 Hay un aspecto que ha comentado y donde está el meollo. Habla de las bases reguladoras. Pensemos que las bases reguladoras es el instrumento jurídico que conforma la subvención. Es decir, toda subvención tiene hecho un traje a medida jurídico, algo que no pasa con los contratos.
P.D. Me están encantando estos posts que demuestran que para temas legales, en la realidad, los jueces y abogados intervienen en un número pequeñísimo de casos. La inmensa mayoría de los asuntos nos los ventilamos entre los no juristas.
#45 No creo que esté hecho a propósito.
Otra cuestión es si la materia lo exige o es un problema de técnica legislativa.
Personalmente creo que desde un punto de vista de técnica legislativa deja mucho que desear.
- párrafos demasiado largos, lo que es engorroso y resta valor al índice.
- más reenvíos que un libro de elige tu propia aventura. Si la estás mirando en papel no te llegan los dedos, si la mitas en el ordenador para cualquier chorrada abres pestañas y pestañas.
- criterios de ubicación de cosas muy discutibles. Hace poco me preguntaron en que artículo se regula que hacer si el contratista no paga a los trabajadores, se regula en el artículo que regula la subrogación. Personalmente creo que debería estar en incumplimientos, por ejemplo.
- errores gordos como derogar cosas que luego la ley no regula, creando líos en otras materias .
- dobles reenvíos ( le ley de patrimonio remite a la ley de contratos y la de contratos dice que los contratos patrimoniales estan excluidos)
Parece hecha para justificar la existencia de juntas consultivas y tribunales especiales, es la antítesis del código civil.
De leyes no entiendo mucho, de contratación pública y contratas un poco.
Al final este tipo de normas se unen a unas exigencias técnicas muy complejas (que tienen más trampa que una peli de puñetazos) y nos conducen al oligopolio.
Y si no lo créeis no tenéis más que hacer la prueba. Por ejemplo: contratos de limpieza en instituciones públicas o de mantemiento o de parques y jardines... Un puñadito de no más de diez empresas copa el mercado.
Joder. Que paradoja.
Importante aporte para entender sobre la legalidad de los contratos en la UE
#55 Escribirnormas justas y para todas las ocasiones es prácticamente misión imposible.
La realidad siempre encuentra un hueco en el que nadie pensó.
#41 Dices que los jueces no pueden opinar de una norma si no han participado en la elaboración de una.
Yo interpreto que quieres decir que si no han creado una norma, es que no están cualificados para opinar de normas.
El trabajo de un juez no es redactar normas, si no entenderlas y aplicarlas.
Estableciendo un paralelismo, si un profesor, cuyo trabajo tiene entre sus tareas poner deberes que los alumnos respondan y corregir los resultados.
Como los profesores no tienen que contestar a los deberes (no es parte de su trabajo) , ¿eso les impide criticar las respuestas de sus alumnos?
#43 Es una frase que cabe en una línea y comete dos fallos.
No hablo solo de jueces. Hablo de juristas (en el sentido de persona que ejerce una profesión jurídica).
No digo que no puedan opinar sobre una norma. Digo que no deberían opinar sobre la elaboración de las normas jurídicas.
Por cierto, como todo profesor ha tenido que contestar deberes, podrá criticar las respuestas de los alumnos.
#46 Por terminar tu punto de vista: un jurista, ¿debe pasar primero por labores legislativas para poder tener derecho a opinar sobre las normas jurídicas?
¿Un ciudadano sin ninguna formación jurídica, pero que haya efectuado labores legislativas estaría más cualificado que un jurista para opinar de normas jurídicas?
#47 Definitivamente No a ambas preguntas.
Pero sí hay algo que yo sé que puede que un jurista medio no sabe. La extraordinaria dificultad en crear una norma jurídica medianamente digna.
Ya que estamos en contratos, imagine que tenemos que comprar un camión de la basura y piense como redactaría el documento. Por cierto, nunca he tenido nada que ver con comprar, alquilar, o lo que sea con ningún tipo de camión.
Le pongo alguna cosilla que deberá tenerse en cuenta.
- Tipo de basura, más o menos dura. Más o menos pesada. Más o menos peligrosa. Si incluye o no líquidos...
- Tipo de contenedor, si lo hay, o si debe haberlo, donde estará la basura.
- Irá por nucleo urbano o por otros sitios.
- La basura se recoge por medio de personas (preparar el camión para que vayan montadas de la manera que sea) o todo lo hace el conductor.
- Si la recogida es automática, por donde se recoge.
- Qué sistema de recogida será, tener en cuenta todos los tipos de contenedor que deberá gestionar.
- Cantidad de residuos que debe recoger
- Si hay que compactar los residuos.
- Dimensiones, tiene que pasar por todos los puntos de la ruta y caber en ellos.
- Quizá haya que considerar el tipo de dirección si ha de transitar por calles estrechas con ángulos de curva pronunciados.
- Peso final cargado, no nos vaya a hundir el suelo.
- Luces, por si debe llevar luces que alerten.
- Medios sonoros de aviso.
- Otros equipamientos (gps, radio) compatibles con lo que ya haya.
- Se debe evitar que se llegue a un único modelo, porque el contrato lo pueden echar abajo.
Y probablemente me deje un montón de cosas. Todo solo para comprar un camión y evitar que en una compra fallida alguien diga "mira que son tontos, no tuvieron en cuenta que se iba a averiar y les metieron un camión paquistaní. Ahora para un simple tornillo debe estar parado dos meses".
#51 Vale, creo que ahora empiezo a entenderte.
Usas una definición de norma jurídica que me ha sorprendido.
Pensaba que hablabas de leyes.
Siguiendo tu ejemplo, un juez estudiatía el encaje de tu contrato con normas de obligado cumplimiento (tipo Derecho Mercantil, normas de contratación si es una Admon pública y tal).
Para las espificidades y cuestiones técnicas más allá de su ámbito, se apoyaría en expertos en la materia.
#53 Sí, vamos acercándonos.
Parece (y lo es) evidente que el legislador, sea jurista o no, tiene que apoyarse en el experto, sobre todo si es un tema técnico. Lo mismo pasa con el juez, que recurre a los peritos.
En todo caso lo que quiero expresar es la dificultad de hacer una norma con las menores fisuras posibles, que parece muy fácil, como lo del camión de la basura. Pero que cuando hay que ponerlo por escrito, resulta casi siempre complicadísimo.
Me voy a meter en un barrizal del que dudo que consiga salir habiéndome explicado adecuadamente.
Yo no creo que las normas legales estén redactadas para los jueces. Las normas legales están redactadas para la sociedad.
Antes de llegar a un juicio siempre tiene que haber sucedido un hecho, protagonizado por una persona, en un ámbito que esté cubierto por una norma legal y que a juicio de alguien habilitado para ello, haya considerado que contraviene un aspecto de la norma legal. Vamos, que antes que el juicio debe haber el, al menos presunto, delincuente. Ese delincuente está sometido a la ley y debe cumplirla, y para ello debe entenderla, bien por su propia interpretación, bien con la ayuda legal que se pueda agenciar.
Luego está el aspecto que yo diría más importante y que se basa en lo dicho antes. La inmensa mayor parte de las normas no están redactadas pensando en su aplicación en un juzgado. Confieso que no me he leído la ley de contratos al completo pero dudo que haya un solo artículo que indique la pena que debe poner un juez ante un incumplimiento. Sí indicará las sanciones administrativas que puedan imponerse, pero estas sanciones no las ponen los jueces.
Creo que este es un hecho del que los ciudadanos no solemos ser conscientes, de que la ley no es algo que el legislador le dice al juez. De hecho creo que el legislador no le dice al juez más de lo que le dice a cualquier otro, le dice lo que sea en su función de juez como le dice algo a un padre en su función o a un abogado en la suya.
Ningún jurista debería opinar sobre la elaboración de las normas jurídicas si no ha participado en la elaboración de una.
#34 Con ese argumento, los profesores no podrían corregir los ejercicios de sus alumnos.
#40 ¿Por qué?
Yo he participado en la elaboración de alguna norma jurídica y ni siquiera soy jurista.
#0 Me alegro mucho de ver de nuevo un artículo tuyo después de tan larga espera. Gracias por compartirlo con una licencia Creative Commons. Puede que haga una recopilación y saque un libro en Amazon ya que está licencia lo permite. Un abrazo.
Y no es posible combinar ambos aspectos, con leyes que dispongan unos preceptos generales y al mismo tiempo, detallen x casuísticas concretas sin pretensión de exhaustividad?
Tampoco voy yo ahora a descubrir el Mediterraneo jeje pero es la duda que me rondaba la cabeza desde el principio del (excelente) artículo.
#30 Yo la verdad que no veo tanta historia en el ejemplo, si entiendo que puede pasar en general en otros casos. pero el ejemplo creo que es pasotismo de los jueces por no querer dictaminar que estaban ante una UTE encubierta.
#31 Amplio un poco lo que quiero decir. Me refiero a que habrá casos donde la norma con su exhaustividad haga pensar al juez que la intención de la ley es cubrir exactamente esos casos y que al presentarse otro quede fuera de la intención de la norma y pase eso, es decir que el juez se equivoque sobre la intención de la norma.
Pero en casos como el del ejemplo donde la intencionalidad es clara sobre que pretende que las empresas no participen en varias ofertas, que alguien encuentre un subterfugio no debería ser obstáculo para que el juez diga, "te has pasado de listo" e interprete que se está intentando hacer fraude.
#32 Como no jurista, aunque habituado a manejar legislación, uno de los mayores descubrimientos jurídicos fue el procedimiento de trabajo de los jueces. Si no me equivoco, los jueces no pueden hacer eso, al menos en el juicio.
Que me corrijan los expertos, pero un juez no es, en su desempeño, alguien que viva en el mundo. Serían más bien unos individuos que viven aislados y con muy restringidos medios para conocer lo que ocurre fuera. Las leyes, los documentos judiciales (documentos originados durante la instrucción del procedimiento y los aportados por las partes) y las sentencias de los tribunales superiores de justicia, el tribunal supremo y el tribunal constitucional.
Interesante análisis de la subcontratación cruzada. No obstante, rompiendo una lanza en favor del legislador español y con respecto al párrafo final, creo que conviene señalar que la propia Comisión Europea, en su "Comunicación relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo" https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2021.091.01.0001.01.SPA ha declarado:
"Los casos en que dos licitadores se subcontratan entre ellos también pueden ser considerados por el poder adjudicador como un posible indicio de colusión que deberá examinarse con arreglo al artículo 57 de la Directiva, puesto que tales acuerdos de subcontratación normalmente permiten a las partes conocer la oferta financiera de la otra, lo que pone en tela de juicio la independencia de las partes a la hora de formular sus propias ofertas. Aunque los acuerdos de subcontratación como los mencionados más arriba pueden considerarse un «indicador de alerta» de una posible colusión, los poderes adjudicadores deberían evitar caer en presunciones generales de que la subcontratación por parte del adjudicatario a otro licitador del mismo procedimiento constituye una colusión entre los operadores económicos en cuestión, sin concederles a estos operadores la posibilidad de proporcionar argumentos que demuestren lo contrario (54)."
Por su parte, este criterio ya se había fijado en 2015 por el TJUE en el Asunto C-425/14 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A62014CJ0425:
"Es preciso aplicar consideraciones similares a la declaración que figura en la letra f) del protocolo de legalidad que se discute en el litigio principal, en la que el participante en la licitación declara que no subcontratará ningún tipo de tareas a otras empresas participantes en la licitación, siendo consciente de que, en caso contrario, tales subcontratas no se autorizarán. En efecto, esta declaración implica una presunción iuris et de iure de que la eventual subcontratación a otro de los participantes en la misma licitación efectuada por el adjudicatario tras la adjudicación del contrato es consecuencia de una colusión entre las dos empresas de que se trata, sin ofrecerles la oportunidad de demostrar lo contrario. Así pues, tal declaración va más allá de lo necesario para prevenir comportamientos colusorios."
Por otro lado, hay varias resoluciones en las que se confirma la exclusión de una oferta por incurrir en colusión y en los que la subcontratación cruzada se ha considerado como un indicio más junto con otros, como, por ejemplo, la resolución OARC 93/2021.
Pero vamos, que las trampitas en la contratación pública nos puede dar para varios artículos por aquí, algunas más burdas y otras mucho más sutiles.
Un saludo,
Las leyes deben ser precisas hasta el último detalle, en caso contrario se crea inseguridad jurídica y eso es inadmisible. Nadie puede estar sujeto a una interpretación aleatoria de una norma. Si la ley está mal hecha se rehace, cualquier otra forma es anarquía.
El objetivo de la contratación pública por concurso es conseguir el mejor servicio en las mejores condiciones, para ello basta con establecer condiciones y baremos de cada una de esas condiciones, quién obtenga el mejor baremo se lleva el concurso y punto. Otro tema es la ejecución que en España brilla por falta de control.
Lo que es inadmisible es que todos los pasos estén en manos de una misma persona o entidad, quién tiene la necesidad no debe ser jamás quién convoque el concurso, debe ser un segundo organismo especializado en concursos, un tercero debe ser el adjudicatario y un cuarto el que controle la ejecución, esto es básico para dificultar la corrupción. No se necesita mas personal para hacerlo de esta manera, hay cuatro que intervienen pero cada uno hace solo 1/4 del trabajo.