Hola, Meneantes. Hace como siglos que no publico un artículo jurídico. Como siempre, me inspiran noticias reales, como la siguiente:
Encarcelan a un hombre por crear pornografía infantil animada con The Elder Scrolls V: Skyrim
Al margen de las consideraciones morales, ¿es legal en nuestro país el visionado o posesión de dicho material? Existen multitud de mitos y creencias erróneas a este aspecto y por lo general todas están equivocadas. Lo cierto es que la seguridad jurídica de los aficionados al lolicon no parece ser una prioridad. Lo cual tampoco es raro, putos raritos.
Pido disculpas de antemano a aquellos conocedores de cultura manga. No pretendo asimilar manga a lolicon, ni sé apenas nada del arte manga, así que perdonad las incorrecciones que pueda tener.
Al lío.
Qué es la pornografía infantil
El artículo 189.1 regula la pornografía infantil y la de "personas de especial protección". Por economía de lenguaje, lo suprimo en mi cita. El artículo define qué es pornografía infantil:
a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.
c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
PORNOGRAFÍA NO VISUAL
Visto esto, y si sois chicos listos os habéis fijado en las negritas, tenemos una primera pista: la pornografía únicamente puede ser gráfica. Esto implica que un relato erótico en el que se involucren a menores de edad no entraría en este tipo delictivo.
Lo curioso viene ahora: podrían existir audios pornográficos en los que literalmente el menor habría participado (no a sabiendas, pero sí manipulando el audio para introducirlo en un contexto sexual) que, sorpresa, no serían delito.
Bueno, tal vez se les haya olvidado, es algo rebuscado...
Lo cierto es que no. La anterior redacción de este mismo artículo, antes de la reforma, cascaba:
"Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada."
Esto apareja un sinsentido intrínseco: es ilegal la representación realista de menores (aun cuando ningún menor haya intervenido) pero no es punible los audios eróticos en los que un menor prestase su voz.
Así pues, la pornografía infantil no visual es legal, siempre que no hayan intervenido menores directamente.
PORNOGRAFÍA VISUAL: VIRTUAL Y TÉCNICA.
Aquí está el elefante en la habitación, el origen del problema. Empecemos primero con la pornografía visual técnica, menos problemática por la claridad que Fiscalía parece tener al respecto.
La pornografía de menores técnica es aquella en la que actores mayores de edad, mediante maquillaje o efectos visuales, consiguen tener un aspecto aniñado, de forma que podrían pasar por menores de edad. La redacción que os he puesto es bastante ambigua: "Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita [...] salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes."
Lo que viene siendo un "sí, pero no". Para la Fiscalía la clave es la identificación expresa de los personajes. Poniendo un ejemplo: tenemos la misma película. La primera la comercializamos con el título "Sexo con una menor" y la segunda "Parecía tonta pero pollas". En la primera la actriz dice que tiene quince años; en la segunda no lo menciona o dice que es "poca". En la primera, la carátula no menciona nada; en la segunda, en letras chiquitas, aparece "Todos los actores son mayores de 18 años". Estos detalles pueden suponer la diferencia entre un delito y una conducta no punible.
Ojo con esto, porque si no se pudiese acreditar que los actores y actrices tenían 18 años o más en el momento de la grabación, se presumirá que era menor de edad y constituirá tipo delictivo.
Vayamos a lo gordo: la pornografía infantil virtual, ya sean dibujos o animaciones en 2D o 3D. La clave nos la proporciona el apartado d) que he mencionado. Más concretamente, la palabra clave: "realistas".
Es cierto entonces que, por norma general, determinados géneros eróticos como el lolicon no estarían incluidos. Así que sí, son legales, pero...
El problema con el "realismo"
En este caso, la dichosa palabreja es un concepto jurídico indeterminado, que queda, en cierto sentido, al arbitrio y la voluntad del juez. Sí: la Fiscalía General del Estado excluye expresamente al manga y a los dibujos animados, pero no por serlo sino porque consideran que no son realistas porque no pretenden acercarse lo más posible a la realidad.
Así que no es cierto que no puedan ser punibles los dibujos, sino que para serlo han de ser realistas. Un lolicon, con los tropos y argumentos del género, pero con elevada calidad técnica y con dibujos muy cercanos a la realidad (y no dibujados en "estilo manga") puede ser pornográfico, como también puede serlo poner el cuerpo de una persona mayor de edad en posturas sexuales y retocar la cara para que parezca la de un menor.
Dicho esto, y esperando haber aclarado la postura del legislativo acerca de la pornografía infantil, añado un "bonus track" de modificaciones de la última reforma.
Novedades de la última reforma
- Se amplía la edad del sujeto pasivo, de 13 a 16 años.
- Por primera vez, se castiga el visionado de esta pornografía en streaming. En la anterior redacción esto no estaba contemplado, aunque la jurisprudencia intentó, chapuceramente, denominar al "streaming" como una "posesión de material". Con esta nueva forma quedan despejadas todas las dudas.
- Por primera vez se castiga acceder a espectáculos de pornografía infantil. También sorprendente que no se hubiese contemplado antes (la jurisprudencia intentaba meterlo por la vía de que, obviamente, para que exista un espectáculo tiene que haber material pornográfico, lo cual sí que estaba castigado).
- Tiene relevancia la intencionalidad respecto a los dos puntos anteriores, con la mención "a sabiendas". Es decir: si asistes a una maratón de cine que ha montado tu compañero el rarito, pensando que te pondrían películas búlgaras dobladas al húngaro, y termina pasando escenas de ese tipo, tranquilo: no has cometido delito. Si en las redes P2P te salió pornografía infantil mientras buscabas "Buscando a Nemo" para ponérselo a tu sobrina, tranquilo: no has cometido delito.
- Cierre de páginas: el juez puede autorizar el cierre de algunas páginas web con material pornográfico infantil o incluso bloquear a usuarios concretos. (Reflexión medio offtopic: es necesaria la intervención del juez para cerrar páginas pederastas, pero no lo era para cerrar páginas vía Ley Sinde o para cerrar páginas ofensivas según el proyecto de ley de Podemos. Da que pensar).
Una reflexión final desde la teoría del derecho: la contradicción interna de la norma.
Es muy animado el debate sobre la punibilidad de la pornografía infantil virtual. El derecho penal funciona bajo la teoría de los "Bienes Jurídicos Protegidos". Se castiga la violación porque la libertad sexual es un Bien Jurídico Protegido. Se castiga el homicidio porque la vida es un Bien Jurídico Protegido. Se castiga el robo porque la propiedad... bueno, lo vais pillando.
Así que, en función de lo que se defiende, cada bando ve dos BJP distintos:
- El bando de la "legalización" ve el bien jurídico protegido en las personas menores de edad. Si para la realización de ese material ningún menor de edad ha intervenido, castigar las representaciones no protege ningún bien y por ende es una disposición contraria a la ley.
- El bando de la "prohibición" ve el bien jurídico protegido "la infancia", de forma más general, no sólo incluyendo a las personas que lo componen. La representación sexual de menores debe ser castigada porque aunque no hayan dañado a niños concretos, dañan a la niñez.
En resumen: los primeros ven a los niños y los segundos a la niñez.
No daré mi opinión particular sobre en qué bando estoy. Creo que ambos tienen puntos válidos y como le leí a Abercrombie, "Siempre hay buenas personas a los dos lados de una buena pregunta".
Pero señalaré la incongruencia fundamental: a veces la ley española parece ser del segundo grupo, y otras del primero. Es decir: prohíbe la "representación", así que es de los generalistas (porque se daña a la "niñez"), pero permite relatos eróticos sobre menores, lo cual es "concretista" (porque ningún "niño" ha sufrido daño). Más aún, ¿por qué no castigar el audio (en el que sí participaron menores) si se castiga la imagen (aunque no haya participado ningún menor)?
Queda aquí. Debatid mucho y sed buenos. Y si no lo sois, que al menos no sea de forma realista. Putos raritos.
Comentarios
No he puesto "NSFW" porque es divulgación jurídica y social, no salen imágenes y ni siquiera detalles escabrosos.
SI. Siguiente pregunta.
Porqué cojones no dejáis que los chavales camelen como les gusta a ellos camelar? Si le pegan a la mandanga o lo que sea ...
La singularidad de la pederastia frente a otras, digamos, preferencias sexuales, y lo que hace que el argumento catastrofista rancio de que "se empieza legalizando perversiones homosexuales y se acaba permitiendo la pederastia" no se sostenga es una cosa muy simple: un niño jamás podrá dar su consentimiento a un acto sexual, porque se considera que no está capacitado para ello. No se trata, pues, de que sea más "moral" o no que te pongan los niños, sino de si infringes su (inexistente) libertad sexual. Desde esta perspectiva, veo difícil que este tipo de cosas mencionadas en el artículo duren.
Simplemente diré que no confundamos temas, si lo que preguntas es si legalmente son pornografía infantil, pues no lo sé la ley está hecha para que se interprete como a la sociedad le de la gana. Por otra parte, si me preguntan genéricamente si son pornografía infantil, pues no lo es.
Hay algo que debatir? Jueces y fiscales ya dijeron en su día rotundamente que no, que la redacción del código penal era solo para representaciones hiperrealistas hasta el punto que pudieran causar confusión. Los dibujos (y esto incluye el manga y demás) nunca estuvieron en el punto de mira.
#5 Es que eso no es garantía de nada, al final todo depende de que en un momento X la interpretación/jurisprudencia no cambie y te la apliquen. Aunque no parezca tener mucho que ver es lo mismo que ocurre con el delito de enaltecimiento del terrorismo.
A mi me parece un delito que debería ajustarse a un hecho muy grave y totalmente explícito. Si yo digo de forma sutil e indirecta algo que se puede interpretar como "viva eta" pues me parece que es una mierda de enaltecimiento, el enaltecimiento no debería ser por lo "bajini" sino por lo alto...
#5 Como expongo, el problema pasa por el concepto de "realismo", que es vago y ambiguo. El criterio de la fiscalía es no considerar el manga como realista, pero no hay obstáculo ninguno, como dice #7, a que el concepto de "realismo" cambie. Estoy en un grupo de Telegram con gente de varios foros y hay un otaku aficionado al lolicon que a modo de provocación pasa a veces imágenes (a pesar de las advertencias que se le hacen). Pasó el otro día un dibujo no sexualmente explícito pero sí sugerente: no dirías que es fotorrealista o hiperrealista, pero sí que refleja con exactitud la anatomía, proporciones y demás de una adolescente joven. Un buen dibujo técnicamente hablando que me hizo pensar en el límite del "realismo".
¿Por qué pensar en proteger a los niños cuando podemos echarle la culpa a un dibujo y ganar el voto de los abuelos?
Todo está en el subconciente.
Si es factible condenar unos dibujos animados con personajes que representan menores de edad porque según una interpretación se eleva el concepto de niñez al nivel de bien jurídico protegido, entonces que alguien me aclare por qué no son también delito:
- La producción y exhibición de películas de acción en las que se hiera o mate a alguien, de manera simulada, por atentar en abstracto contra la integridad física o la vida.
- Las películas en las que se reproduce un robo, ya que en la misma ocurre de manera simulada un atentado al concepto de propiedad privada.
- Breaking Bad, una serie de ficción en la que se venden sustancias, y así como concepto la "venta de drogas" es muy ilegal.