La constitucionalización del derecho al aborto: algunas reflexiones sobre mamoneo constitucional

La Constitución Española (CE en adelante) se cocinó con toneladas de hipocresía y oropel, destinadas a fingir que somos un Estado social, callar a los partidos de izquierdas con concesiones simbólicas y mantener los privilegios económicos de las viejas élites franquistas. Esta realidad, que explicaré en los siguientes párrafos, tiene una incidencia decisiva en la cuestión que vamos a analizar en este artículo: la posible inclusión en la CE del aborto como un derecho que, al estar protegido por la Carta Magna, ninguna mayoría parlamentaria puede negar mediante la aprobación de leyes que lo prohíban o desvirtúen. Este blindaje constitucional del aborto ha sido propuesto por el PSOE ante las reiteradas declaraciones de Vox que niegan que sea un derecho y abogan por abolirlo, y el PP se ha opuesto www.heraldo.es/noticias/nacional/2025/10/03/pp-ve-innecesario-blindar-

Antes de entrar en el meollo debemos tener claras varias cuestiones. La primera es el concepto de derecho subjetivo. Un derecho subjetivo es un arma que nos otorga la ley para defender un bien jurídico (vida, libertad, integridad física...) que nos pertenece. El derecho subjetivo está integrado por facultades concretas, que son posibilidades de exigir a los demás acciones u omisiones a nuestro favor (que nadie se cuele en mi casa sin mi permiso, que el Estado me cure si enfermo, que se me proporcione una educación pública de calidad, que nadie me agreda....). Y esas facultades son, por su propia naturaleza, exigibles ante los tribunales, encargados de proteger el contenido de todo derecho subjetivo. Un derecho subjetivo no reivindicable judicialmente es, en la práctica, una pistola sin gatillo. O un camelo, o una burla a su titular, porque no le permite accionar para proteger el bien jurídico que el Estado le reconoce, de modo que cualquiera puede vulnerárselo alegremente.

La Constitución reconoce auténticos derechos subjetivos (los derechos fundamentales) y otros "derechos" que en realidad son camelos. Los derechos fundamentales, ubicados en la sección primera del capítulo segundo del título primero de la CE, son reivindicables ante el Tribunal Constitucional (TC en adelante) mediante el recurso de amparo por cualquier ciudadano si se le violan, y básicamente coinciden con el clásico catálogo de derechos civiles y políticos (reunión, manifestación, libertad religiosa, inviolabilidad del domicilio, participación política, libertad de expresión, vida, integridad física y moral...). Cierto es que para acudir al TC tienes que agotar previamente todas las instancias judiciales ordinarias, y que las probabilidades de que consideren interesante tu recurso y con ello lo admitan a trámite son de menos del 1% (pues el TC solamente admite a trámite los recursos que tengan "especial transcendencia constitucional, que para ellos es básicamente que el caso que les planteas sea novedoso y original, o que afecte a muchísima gente aparte de ti). Pero algo es algo.

Y luego están los falsos derechos o derechos-camelo. Los encontramos básicamente en el Capítulo Tercero, y abarcan el grueso de los derechos sociales, como la vivienda digna. Estos derechos no son reivindicables por el ciudadano, pues la CE no permite usar el recurso de amparo para reclamarlos. Para colmo, el TC ha dicho reiteradamente que, a diferencia de los derechos fundamentales, no tienen contenido esencial (el contenido esencial es ese núcleo central o contenido mínimo del derecho que el legislador debe respetar sí o sí para no violarlo), correspondiendo al legislador decidir cuánto los desarrolla con una libertad que, en la práctica, es absoluta.

Ciertamente, hay una vía para reclamar los derechos sociales del Capítulo Tercero, pero requiere un mínimo de honestidad e independencia de los magistrados del TC que, por su elección política y su dependencia del PPSOE, es difícil encontrar. Esa vía consiste en vincularlos a derechos fundamentales, de modo que si se me viola el derecho a la vivienda también se atenta contra mi integridad moral al condenárseme a condiciones denigrantes e incompatibles con mi dignidad, al igual que mi intimidad, al privárseme de un hogar donde desarrollar mi vida personal y familiar lejos de miradas ajenas. De este modo, puedo reivindicar el derecho social mediante un recurso de amparo. Pero el TC, tan tristemente politizado, siempre ha rechazado tal posibilidad. Por tal causa, en España no tenemos derecho a la vivienda, ni ninguno de los derechos sociales del Capítulo Tercero, que se incluyeron en la CE para que el PCE y el PSOE pudiesen decir a sus bases que habían conseguido algo que, en realidad, no era nada.

Hemos dicho que el TC está radicalmente politizado. Ello se debe a la elección política de sus magistrados: 4 por el congreso de los diputados, 4 por el senado, dos por el gobierno y dos por el Consejo General del Poder Judicial, cuyos vocales elige el parlamento. A ello se suman las puertas giratorias judiciales, consistentes en que el magistrado apadrinado por un partido tiene, si se porta bien, la garantía de que será colocado en otro alto cargo (magistrado del Tribunal Supremo, Fiscal General del Estado, alto cargo del Ministerio de Justicia...) cuando acabe su mandato.

Una vez aclarado todo lo anterior, vamos al aborto. El TC lo declaró recientemente como parte o facultad inherente a varios de los derechos fundamentales consagrados en la CE, tales como el libre desarrollo de la personalidad o la integridad moral, avalando con ello la última ley del aborto promovida por PSOE y aliados, que nos equiparaba a nuestros vecinos del norte (Francia, Alemania...) al establecer una ley de plazos para abortar www.newtral.es/tribunal-constitucional-aborto-sentencias-2023/20230720.

El razonamiento es, a mi juicio, impecable: los derechos subjetivos implican facultades, esto es, posibilidades de exigir a terceros acciones u omisiones para proteger el bien jurídico que amparan. Exigir que no me obliguen a ser una incubadora andante y destroce mi plan de vida asumiendo un hijo no deseado, encaja de lleno en el contenido esencial de los derechos fundamentales antes citados, constituyendo por tanto una de las facultades que llevan aparejadas. Si el desarrollo del feto es limitado en el momento en que reclamo ejercer tal facultad. podemos decir que la ponderación entre el bien jurídico que constituye la vida humana en formación y los bienes jurídicos que protegen mis derechos fundamentales, mueve la balanza en la dirección del aborto libre. Si el desarrollo del feto es mayor, entonces el aborto no podrá ser libre, quedando circunscrito a una serie de supuestos que todos conocemos.

¿Qué sentido tiene entonces constitucionalizar el derecho al aborto si el TC ha dicho que es parte de los derechos fundamentales ya reconocidos? Tiene mucho sentido, porque lo han dicho unos magistrados elegidos en su mayoría a instancias del PSOE, con la oposición de los magistrados elegidos a instancias del PP. Cuando haya mayoría conservadora, el criterio sería diametralmente opuesto, y podría incluso restringirse de forma radical el derecho al aborto...o prohibirse. Porque, como ya dije, en el TC la razonabilidad jurídica se supedita muchas veces a la lealtad política.

¿Puede el PSOE constitucionalizar el derecho al aborto sin el PP? De ninguna manera. Los artículos 167 y 168 de la CE regulan, respectivamente, los procedimientos de reforma constitucional simplificado (que se usa para cambiar partes de la CE que no se consideran de singular relevancia) y agravado (para aquellas partes esenciales de la CE, como la que regula la monarquía...o los derechos fundamentales). Si el PSOE quisiese meter el derecho al aborto en el Capítulo Tercero, lo cual sería un brindis al sol porque los derechos allí plasmados son papel mojado, necesitaría tres quintos del Congreso de los Diputados y la mayoría absoluta del Senado. No los tiene. Si quisiera incluirlo en el apartado que regula los derechos fundamentales (donde sí tendría un papel crucial) necesitaría dos tercios en ambas cámaras. Y luego disolver las Cortes, convocar elecciones, que las nuevas Cortes avalaran la reforma por dos tercios...y convocar un referéndum ratificatorio. Ciencia ficción en estos tiempos.

Con ello, podemos concluir que estamos ante una maniobra para retratar a PPVox y demostrar lo fachas que son en relación con un derecho que las mujeres españolas, con toda la razón, valoran mucho. Eso y que nuestro sistema constitucional es francamente mejorable, extremo éste imprescindible para que superemos nuestras rémoras franquistas de una vez.